Público e privado de mãos dadas

O desenvolvimento da infraestrutura necessária para o crescimento do País tem se beneficiado das parcerias entre o setor privado e o governo. Entender as particularidades dos diferentes modelos de licitação – RCD e PPP – pode ajudar o setor de locação a lidar melhor com cada contexto

Cálculos feitos pelo Sebrae Nacional apontam que, do total de R$ 198 bilhões previstos pelo governo federal em seu novo plano de concessões em infraestrutura, cerca de R$ 11,88 bilhões representam oportunidades para micro e pequenas empresas. No rol de serviços oferecidos por elas, podem ser incluídos os de movimentação de terra, entre outros. Por isso, nesta etapa do processo, é importante entender como funcionam os modelos de licitação em Regime Diferenciado de Contratação (RDC) e as Parcerias Público-Privadas (PPPs). “Inicialmente, é preciso que fique claro que as Leis n° 12.462/11, do RDC, e n° 11.079/04, das PPPs, têm objetivos distintos”, explica a Alécia Paolucci Nogueira Bicalho, advogada especializada em direito administrativo, que atende a entidades públicas e empresas privadas em contratações públicas de infraestrutura.

A advogada esclarece que a lei do RDC busca implementar um maior dinamismo na etapa de procedimento ao prever, entre outros mecanismos, a inversão das fases de julgamento de propostas e habilitação, a fase recursal única ao final do julgamento e prazos reduzidos de publicidade prévia. “Sua dinâmica é semelhante à modalidade licitatória do pregão, mas sob o aspecto conceitual, esse sistema se aproxima da gênese das delegações ao prever a possibilidade de remuneração vinculada ao desempenho, contrato de eficiência e, enfim, sua grande vedete, a contratação integrada, na qual cabe ao contratado o encargo de desenvolver toda a concepção do empreendimento”, compara.

Com relação à contratação de obras e serviços de engenharia, o RDC considera preferenciais a empreitada por preço global, a empreitada integral e a contratação integrada. A empreitada a preços unitários passa a ser uma exceção que precisa ser justificada, destinando-se a obras que envolvam inovação técnica ou tecnológica de domínio ainda restrito no mercado. “Esse regime compreende a elaboração, pela contratada, dos projetos básico, executivo, e do cumprimento de todos os encargos de execução até a entrega do empreendimento em funcionamento. Em razão de sua complexidade, e também por implicar custos mais elevados em função dos riscos alocados ao contratado (remunerados por taxa de risco inclusa no orçamento), esse regime se destina ao atendimento de equipamentos de grande porte”, observa. Além disso, as contratações pelo RDC são sempre totalmente orçamentadas, ou seja, os pagamentos são integralmente cobertos pela administração pública.

Alécia explica que as PPPs, por sua vez, têm por finalidade a contratação de serviços públicos ou não –, ao contrário das concessões comuns, que se prestam à delegação à iniciativa privada da prestação de serviços públicos. Além disso, há a possibilidade de aporte de recursos diretamente pelo poder público, quando possível, em prol da desoneração da contraprestação mensal (CPM) ou da tarifa, ou de ambas. “A deflagração das licitações de PPPs condiciona-se à observância de uma agenda prévia pelo poder público, contemplando os estudos de viabilidade econômico-financeira e ambiental, dados de oferta e demanda, custos de investimentos e de operação, a taxa interna de retorno do empreendimento; enfim, todas as projeções do projeto a serem acomodadas no horizonte de prazo alargado de execução contratual, de até 35 anos”, completa.

Riscos e oportunidades

Na opinião da advogada, ambos os regimes seguem uma nova cultura que vem se acomodando paulatinamente. “Eles impõem uma mudança de paradigma com relação às contratações públicas principalmente no cenário contemporâneo do direito administrativo e, em especial, da administração pública gerencial, com ênfase às regras dos contratos (tendência de contratualização), ao consenso e mecanismos amigáveis de soluções de controvérsias e, enfim, à efetiva parceria”, discorre.

Portanto, é importante saber avaliar os riscos contratuais que, no caso do RDC, seguem as regras do artigo 65 da LNL e, das PPPs, o artigo 10 da Lei n° 8.987/95. “Quanto às precauções a serem observadas na etapa de licitações, recomendaríamos, no RDC, o detido exame do regime de execução, medição e pagamento”, enfatiza Alécia. No caso das PPPs, ela salienta a importância do estudo aprofundado do edital e seus anexos (Evtea, projeto referencial, plano de negócios, projeções financeiras de Capex e Opex, caderno de encargos, matriz de risco, mecanismos de reequilíbrio).

A participação de pequenas e médias empresas é admitida no RDC. “Neste caso, são aplicadas as regras de preferências para fornecedores ou tipos de bens, serviços e obras previstas na legislação, em especial aquelas referidas no artigo 38 da lei: artigos 3º das Leis n° 8.248/91 e 8.666/93, e artigos 42 a 49 da LC 123/06”, observa a especialista. Já nas PPPs, as exigências financeiras e encargos contratuais de execução, inclusive mediante obrigatória constituição de Sociedade de Propósito Específico (SPE), limitam a presença de companhias de menor porte, em razão da natureza dos empreendimentos. “Mas isso não exclui a possibilidade de sua contratação pela SPE para a execução de atividades acessórias, complementares, ou projetos associados.”

Para quem está interessado, é importante saber que a fase preparatória das PPPs é mais demorada em razão do volume dos estudos e prazos prévios de publicidade, tais como audiência e consulta pública. “Os PMIs (Procedimentos de Manifestação de Interesse) e as PNSs (Propostas Não Solicitadas) são ferramentas úteis no ganho de tempo, na medida em que viabilizam a coleta de informações junto ao mercado, antes da fase de modelagem propriamente dita, em benefício da maturação dos projetos”, explica.

Na lista de exemplos bem-sucedidos em cada um dos modelos, Alécia cita, entre as PPPs, escolas, aterro sanitário e de resíduos sólidos na região metropolitana de Belo Horizonte, além de consórcios públicos entre municípios, todos em Minas Gerais. “Quanto ao RDC, o líder de contratações é o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), com regimes tradicionais ou de contratações integradas”, finaliza.

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