Verbas indenizatórias versus contribuição social

Por Luiz Fernando Martins Macedo*

Não é de hoje que se discute no Poder Judiciário a controvertida incidência das contribuições sociais sobre as verbas de natureza indenizatória devidas em razão do vínculo empregatício.

Recentes decisões, tanto do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto do Supremo Tribunal Federal (STF), apontam no sentido de que diversos recolhimentos efetuados a título de contribuição social de natureza previdenciária, que tenham caráter indenizatório e não remuneratório, são ilegais e inconstitucionais – e por essa razão são passíveis de restituição. Vale destacar, então, que os valores pagos nos últimos cinco anos podem ser objeto de repetição (devolução), devidamente acrescidos da taxa Selic acumulada no período.

De início, ressalto que as contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários têm como “regra-matriz” (hipótese de incidência) “os rendimentos do trabalho”, tal como definido expressamente pelo art. 195, I, “a” da Constituição Federal (1988), que institui essas obrigações tributárias.

Com fundamento no conceito estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), “os rendimentos do trabalho” pressupõem a existência de uma “contraprestação” remunerada mediante o pagamento do salário.

Muitas das rubricas que compõem a remuneração dos empregados não estão vinculadas a uma contraprestação, na medida em que têm natureza indenizatória. Desta forma, não poderiam ser tributadas pelas contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários, dentre as quais destaco:

•      Aviso prévio indenizado

•      Adicional de 1/3 de férias

•      Salário-maternidade

•      Abono de férias (até o 10º dia)

•      Auxílio-doença

•      Auxílio-acidente (até o 15º dia)

•      Auxílio-alimentação

•      Auxílio-creche

•      Auxílio-educação

•      Auxílio-moradia

Nas palavras do ministro do STJ Napoleão Nunes Maia Filho, relator em recente julgamento sobre a matéria, o salário é conceituado como contraprestação paga ao trabalhador em razão do seu trabalho.

Nesse diapasão, o salário-maternidade e o pagamento das férias, por exemplo, têm caráter de indenização, ou seja, prestam-se a reparar ou compensar o trabalhador, conforme afirmou o relator ao propor que o STJ reavaliasse sua jurisprudência.

“Tanto no salário-maternidade quanto nas férias gozadas, independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva prestação de serviço pelo empregado, razão pela qual não é possível caracterizá-los como contraprestação de um serviço a ser remunerado, mas, sim, como compensação ou indenização legalmente previstas com o fim de proteger e auxiliar o trabalhador.”

O tribunal vinha considerando o salário-maternidade e o pagamento de férias gozadas como verbas de caráter remuneratório, e não indenizatório, por isso a contribuição previdenciária incidiria sobre eles. Porém, com o julgamento pela 1ª Seção da corte nos autos do REsp 1.322.945/DF, da empresa Globex Utilidades SA, restou definitivamente assentado o caráter indenizatório dessas contribuições sociais, afastando a incidência dos recolhimentos previdenciários até então sobre elas incidentes.

O mesmo se aplica às demais contribuições sociais de caráter indenizatório, uma vez que a jurisprudência já reconhece a não incidência da contribuição sobre os pagamentos feitos a título de:

i. aviso prévio indenizado (AgRg no REsp 1220119/RS, rel.: ministro Cesar Asfor Rocha, 2a Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 29/11/2011);

ii. terço constitucional de férias (AgRg no REsp 1283418/PB, rel.: ministro Ari Pargendler, 1ª Turma, julgado em 12/3/2013, DJe 20/3/2013);

iii. auxílio-educação (AgRg no AREsp 182.495/RJ, rel.: ministro Herman Benjamin, 2a Turma, julgado em 26/2/2013, DJe 7/3/2013);

iv. auxílio-doença relativo aos primeiros 15 dias de afastamento (AgRg no AREsp 88.704/BA, rel.: ministro Herman Benjamin, 2a Turma, julgado em 19/4/2012, DJe 22/5/2012), dentre outros.

Em verdade, todas as empresas que efetuaram o recolhimento dessas contribuições sociais têm o justo direito de propor ação judicial visando à restituição dos valores recolhidos sob essas rubricas nos últimos cinco anos, além da suspensão, com ou sem depósito em juízo, dos recolhimentos futuros a esse título.

Trata-se do livre exercício do direito à devolução de tributos recolhidos indevidamente em razão da ilegalidade ou da inconstitucionalidade de sua instituição e consequente cobrança.

 

*Luiz Fernando Martins Macedo é sócio-fundador do escritório Martins Macedo e Advogados Associados

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