Olhar criterioso

Antes de fechar qualquer contrato, é preciso estar atento à sua elaboração desde as principais cláusulas até os mínimos detalhes

 

A oportunidade surge e você se vê diante de um excelente negócio. O que fazer? A pergunta e a resposta podem parecer óbvias, porém, clareza e planejamento são fundamentais para evitar prejuízos futuros.

Segundo Luiz Fernando Martins Macedo, sócio-fundador do escritório Martins Macedo e Advogados Associados, é preciso ter informações detalhadas e de qualidade. “Perante as grandes construtoras o nível e exigência será sempre maior, todavia os cuidados que devem anteceder a celebração de um contrato são os mesmos sendo o locatário de pequeno, médio ou grande porte”, comenta.

Após as verificações de praxe, tais como cadastros comerciais no Serasa, SCPC etc., e referências bancárias, é imprescindível certificar-se sobre – e obter por escrito – para qual obra o equipamento será mobilizado e qual papel exerce o locatário. “Por exemplo, em um consórcio, qual é a posição e participação do locatário e do contratante”, fala Macedo.

No caso de um empreiteiro global de uma obra pública (Dnit, DER etc.) ou de uma sociedade de economia mista (Petrobras, Eletrobras etc.), é importante buscar informações sobre o andamento da obra: quando começou, qual é a previsão de entrega, o valor global da empreitada e o engenheiro responsável perante o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (Crea).

Já quando a locação incluir o operador, o detalhamento deverá ser ainda maior, atentando para jornada e condições de trabalho, riscos de acidente de trabalho, sindicato vinculado, exigências de integração do operador, entre outros itens.

Segundo Macedo, é imprescindível questionar previamente quais os critérios de medição, a forma e o prazo de pagamento, a existência de sistemas de integração de custos para acolhimento de notas fiscais eletrônicas (NF-e) e, acima de tudo, a carga tributária.

Em relação à tributação, há leis que visam à redução de alguns encargos. Essas regras devem ser lidas e aplicadas ao contrato antes que ele seja fechado. Depois não há como voltar atrás e mudar; a obrigação tributária tem que ser paga, pois qualquer medida pós-contrato será considerada evasão fiscal.

No caso de locação pura simples (sem operador), o contrato deve esclarecer antecipadamente a isenção do ISS (que, caso fosse devido, deveria ser recolhido ao município do local da obra) e a impossibilidade de emissão de NF-e para essa finalidade (locação sem operador).

Na locação com operador, ou seja, quando há o fornecimento de mão de obra, Macedo ressalta que a legislação federal prevê a tributação diferenciada da “hora/máquina” e da “hora/homem” em alguns setores da engenharia (pavimentação, 90/10; terraplenagem, aterro sanitário e dragagem; 85/15; obras de arte, 55/45, drenagem; 50/50 etc.) para fins de retenção na fonte do INSS devido aos trabalhadores cedidos pela locadora.

“Deve-se ainda checar a existência de incentivos fiscais para a obra, tais como o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto), o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura (Reidi), entre outros, e a possibilidade de aproveitá-los para redução de custos, garantindo competitividade”, pontua.

Pequeno detalhe

Wanderley Fernandes, professor da FGV Direito, acrescenta outras questões relevantes para a definição dos riscos envolvidos na relação entre empresas locadoras e construtoras. A primeira diz respeito à própria qualificação do contrato: é de locação, de prestação de serviços ou de empreitada?

“A qualificação jurídica traz diversas implicações de natureza contratual e mesmo tributárias. Pode parecer óbvio tratar-se de locação, mas a que é feita com cessão de mão de obra para a operação de equipamentos pode levar a outro tipo contratual, como a prestação de serviços”, afirma Fernandes. “Além disso, diversamente da locação de andaimes, que pode se dar para qualquer finalidade, sem que esteja associada a um resultado, no caso de terraplenagem, a operação dos equipamentos está associada a um resultado que é a conclusão das obras de terraplenagem, o que pode aproximar o contrato de uma empreitada, sujeita aos dispositivos específicos do Código Civil para esse tipo de contrato.”

Considerando-se a linguagem jurídica que, por vezes, se utiliza da expressão “locação” de serviços, alguns municípios já lançaram mão dessa figura jurídica para lançar o ISS sobre a locação de equipamentos, como se a locação fosse gênero incluindo serviços e uso de bens móveis. “A matéria já foi submetida, inclusive, ao Supremo Tribunal Federal, em decisão bastante debatida. Firmou-se, então, o entendimento de que a locação de equipamentos não se confunde com a prestação de serviços e, consequentemente, não está sujeita ao ISS (RE 116.121/SP, relator para o acórdão ministro Marco Aurélio, relator originário ministro Octávio Gallotti, julgado em 11/10/2000, publicado no DJ de 25/5/2001).”

Portanto, do ponto de vista contratual e tributário, a primeira preocupação está associada a uma adequada redação do objeto do contrato, procurando deixar claro que se trata de efetiva locação de bem móvel, e não de prestação de serviços de terraplenagem com uso de equipamentos.

Tempo e valor

Como se sabe, obras estão sujeitas a inúmeros fatores que podem atrasar sua entrega. Para o locador, isso significa extensão do prazo de uso e gera implicações: aumento do valor da locação e indisponibilidade para outras obras.

“O contrato, portanto, deve prever regras claras do valor a ser pago pelo tempo excedente, sobre a possibilidade de retirada dos equipamentos depois de certo tempo e também penalidades que possam mitigar os efeitos sobre eventuais penalidades e encargos em outros contratos”, aconselha Fernandes.

“Sempre entendi que a redação das cláusulas de um contrato deve ser analisada por um profissional da área jurídica, embora saiba que na prática existem muitos profissionais de outros setores capacitados a fazê-lo”, comenta Macedo. “Ocorre que a melhor interpretação do contrato será aquela a ser discutida em eventual ação judicial, razão pela qual a análise e a revisão do advogado acaba sendo imprescindível para o sucesso da contratação em todos os seus aspectos”, finaliza.

 

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Confira no portal de notícias Apelmat (www.apelmat.org.br) as principais armadilhas a evitar antes e depois de firmar um contrato e como lidar com os riscos de perda ou paralisação em eventos de caso fortuito ou de força maior.

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