Contra fatos, não há argumento

Adicional de 10% sobre a multa do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) por dispensa é inconstitucional

 

Por Luiz Fernando Martins Macedo*

 

Há muito que se discute no Judiciário brasileiro, especificamente nas Varas e Tribunais da Justiça do Trabalho, a legalmente reconhecida hipossuficiência do trabalhador na relação jurídica mantida pelo vínculo empregatício.

Nos dias de hoje, a classe dos trabalhadores é extremamente bem representada por sindicatos, centrais e federações e, por essa razão, tem expressivo espaço no cenário brasileiro, com verdadeiro poder de mando e veto.

Os trabalhadores há muito deixaram de ser uma classe desprotegida. Muito ao revés, a discussão atual paira sobre a necessidade emergencial de como readequar o excesso de garantias e privilégios legais concedidos nesses últimos 40 anos. Um desses privilégios é o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

O FGTS foi instituído na década de 60 em troca da estabilidade decenal então vigente. O sistema revogado estabelecia que, se o empregado fosse mandado embora dentro do primeiro ano de serviço, chamado período de experiência, não recebia nenhuma indenização. Porém, se ele fosse dispensado depois de conquistar a estabilidade decenal, sem justa causa, teria direito a uma indenização que equivalia ao pagamento de um mês da remuneração por ano trabalhado, além de uma multa de 10%.

Com a criação do FGTS, também foi instituída uma multa (40%) nas hipóteses de “dispensa sem justa causa”, que em última análise visavam coibir a prática de alguns empregadores de dispensar empregados mais antigos, com salários mais altos, em favor de novos, com salários menores.

Ao longo dos anos também foi criado o seguro-desemprego, benefício que se somou ao FGTS e suas duas espécies de multa. Essas iniciativas, com o passar dos anos e com a evolução econômica, cultural e do regime democrático, comprovadamente não servem para inibir demissões ou muito menos criar empregos.

Esses encargos desproporcionais, ao lado do INSS que é cobrado do empregador ao custo de aproximadamente 20% sobre o valor da folha de salários, compõem o "custo Brasil".

O atual cenário econômico exige que as iniciativas governamentais apontem no sentido de diminuir os elementos desse custo. Todavia, não é o que vimos recentemente, conforme veto da presidente Dilma ao projeto de lei complementar (PLP nº 200) que encerrava a cobrança da multa adicional de 10% quando da “dispensa sem justa causa”.

Para relembrar

A referida multa adicional foi instituída em 2001 para compensar perdas do FGTS por conta dos Planos Verão, em 1989, e Collor I, em 1990, na época intitulado o “maior acordo do mundo”.

Celebrado o acordo, o Congresso aprovou a Lei Complementar 110/2001, que acrescentou 0,5% na alíquota mensal do FGTS – passando de 8% para 8,5% – e uma contribuição adicional de 10% no saldo do FGTS referente à indenização de dispensa sem justa causa, passando-a para 50%.

Segundo dados oficiais, o déficit do FGTS foi integralmente coberto em 2006 e nesse mesmo ano foi extinta a cobrança do 0,5%. Porém, o adicional de 10% continuou em vigor.

A partir de 2012, o orçamento da União passou a apontar tal receita como componente do superávit primário das contas públicas, encerrando flagrante reconhecimento de que tais valores não mais eram necessários para cobrir o “rombo” decorrente do acordo celebrado.

Em face da inércia do governo, parlamentares apresentaram várias propostas para extinguir o FGTS, sendo uma delas o PLP nº 200, que, após aprovação pelo Senado, foi debatido na Câmara e aprovado em 3/7/13 por 315 votos, passando então à sanção da presidente.

Em decisão oposta aos anseios da classe empresarial, bem como desafiando a lógica jurídica, orçamentária e legal, a presidente Dilma vetou o projeto de lei.

Conforme informações da agência Reuters, entre julho de 2012 e abril de 2013, os empregadores do País pagaram cerca de R$ 2,7 bilhões relativos à multa adicional de 10% (fonte: CNI). A Caixa Econômica Federal, gestora dos recursos do FGTS, repassa esses recursos diretamente ao Tesouro Nacional, sem que o Comitê Gestor e consequentemente a classe trabalhadora tenham acesso a tais recursos, transformando a arrecadação em verdadeiro tributo, desprovido de permissivo constitucional.

Uma vez coberto o déficit do FGTS, o adicional de 10% perde a razão de existir e, por isso, impõe-se a sua imediata extinção.

A atual conjuntura econômica já é preocupante e ainda pode se agravar. Inacreditável que o governo venha “empurrar goela abaixo” mais essa abusiva cobrança, que, além de ter sido instituída em caráter provisório, teve exaurida a finalidade para que fora estabelecida.

Discurso x realidade

É de conhecimento público a justificativa do veto presidencial: “A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3 bilhões por ano nas contas do FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do FI-FGTS – Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS”.

Além de injurídico, cumpre ressaltar que esse argumento não se sustenta.

Inicialmente é imprescindível destacar que é o próprio veto que aponta para o nó górdio de toda a questão debatida. O teor da manifestação presidencial deixa claro e evidente que já fora cumprida a finalidade para a qual foi instituída a referida contribuição social e evidencia o desvio de finalidade.

Os valores arrecadados tinham destino certo e nunca fizeram parte das receitas do governo, pois provinham de um recolhimento provisório e com destinação específica (cumprimento do acordo). Não poderiam ser usados para outro fim, ainda que para aplicação em “programas sociais” e “ações estratégicas de infraestrutura”, conforme sustenta a presidente Dilma.

É evidente que, uma vez cumprido o acordo, inexiste o aludido impacto orçamentário-financeiro decorrente da extinção da contribuição social, visto que a despesa utilizada para sua quitação também deixou de existir.

Além disso, a partir do momento em que restaram quitadas as dívidas referentes ao pagamento das atualizações monetárias devidas pelo “maior acordo do mundo”, são desnecessárias as medidas de compensação que visem ao equilíbrio do orçamento público, pois é de uma clareza cartesiana que, inexistindo a despesa, é desnecessária a previsão orçamentária de receita em contrapartida.

Assim não restam dúvidas acerca do exaurimento da finalidade que justificou sua instituição, tornando inconstitucional a contribuição em destaque.

Não podemos perder de vista que, desde 2012, a cobrança da referida contribuição social vem sendo exigida em desacordo com o Sistema Tributário Nacional. Portanto, é perfeitamente possível obter, por meio, de demanda judicial específica, a suspensão do pagamento, bem como a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente.

Para que se tenha a perfeita comprovação do crédito a que fazem jus as empresas, é aconselhável a elaboração de laudo técnico preliminar para apurar os valores recolhidos indevidamente.

 

*Luiz Fernando Martins Macedo é sócio-fundador do escritório Martins Macedo e Advogados Associados

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